他试图提出一种更好的法律解释路径,即目的解释,适用于包括遗嘱、契约、制定法、宪法所有法律文本的解释。
在世界范围内,只有两个国家承认其合法化的事实充分说明,其立法的复杂性与风险程度是非常高的,如不能在理念、制度与程序上足以防止可能的权利滥用现象,放慢立法步伐也是值得肯定的。如果人可以自由地处分自己的生命或享有处分生命的利益,那么,他(她)当然就可以选择以安乐死的方式结束自己的生命。
因此,科学技术的发展为人类生命权的延续和保障无形中提供了有力的技术保障。〔10〕前注〔7〕,上官丕亮书,第112页。一审的首尔西部法院判定,这位妇女无康复希望,应停止对她的食物和氧气输入。〔24〕〔韩〕许营:《生命权的宪法考察》,转引自金柄禄:《生命权的若干问题》,载《公法研究》(韩国)第28辑,第4期。根据患者事先的意思表示、性格、价值观、宗教与家属之间的关系看,虽然患者处于昏迷状态,但可以推定患者自我决定权时医院有义务摘除人工呼吸机。
德国学者迪莱尔认为,基本法第1款对生命伦理的分析有意义,但不能扩大其适用范围,第1款与第2款对生命伦理的判断不能提供直接决定的标准,而是指作为不得侵害价值而表现的对政治决定的一种命令或者要求。当然,大部分的案件中被告都处以缓刑,也表明了国家在对这类行为的处罚上的轻刑化立场。第二个问题是规范原理上的买办主义,或者说次殖民地主义。
这种极端的实用主义倾向,导致宪法学基础理论的研究不断受到了忽视,体系化的宪法理论也难以成立。这个阶段未必是海晏河清的大同世界,然而作为一种蓝图而言,彼时的中国将可能建立起一种以宪法为核心的稳定秩序,而且这种宪法本身具有规范宪法的特征,各种社会利益的诉求能够在其中得到了整合,公共权力也能在宪法框架之内运行有度。在此试举一例:关于近年来多地政府为了发展旅游业而参与推动一些宗教活动(如建造宗教圣像、举行公祭等)是否违宪的问题,有宪法学者曾予以有益的探讨,但其中也有学者直接把美国式的政教分离原理引进来,得出政府的行为违反了这个原则的结论,而对中国现行宪法上是否存在政教分离原理的规范基础,则语焉不详。其特点是颇为广泛地吸收了政治学、政府学、管理学等一些社会科学的研究方法,进行宪法学研究,而作为一位物理学专业出身的学者,张千帆教授本人也明确声明宪法学是一门科学。
第一个矛盾是文本与现实的矛盾,其实就是宪法的效力性与实效性之间的矛盾。毋庸否认,在我国现行宪法文本之外,也存在着一种类似于美国当代主流宪法学家却伯(L.H. Tribe)所说的那种看不见的宪法(Invisible Constitution),[2]也就是说,我们的实在宪法,是由某种隐形宪法与显形宪法(即现行宪法文本)一起构成的,并形成了宪法的某种日偏食结构,即显形宪法反而被隐形宪法所遮蔽的现象。
出身法国者,必对Duguit之学说服膺拳拳。1982年宪法就是在这个历史阶段中产生的,其内在精神不断从过去的报应主义逐渐走向互惠正义,目下所提的和谐社会,实际上就是这种互惠正义的政治表述。第一个问题是规范准据上的虚无主义。问题只是在于,对于那种隐形宪法,究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它,还是从显形宪法的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它。
在宪法社会学这一阵营里,首先是以童之伟教授为代表的研究,其抓住了宪法中两个基础概念,即权利(Right)与权力(Power)在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——权,然后进一步提取出法权的概念,作为宪法学研究的逻辑起点,并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴,即权利与权力的统一体。第二大阵营是规范主义宪法学,主要包含韩大元教授所主张的宪法解释学以及笔者所主张的规范宪法学。在这一阶段中,共同纲领、尤其是1954年宪法,就相当于是颁发给新政权的合法性证书。第一,针对规范准据的虚无主义,有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范。
之所以会突入这种阶段,笔者曾经分析过,[5]其中有一个原因就是因为1954年宪法本身蕴含了一种变乱的根源——即把报应正义作为宪法的内在精神,结果导致宪法本身无法终结革命,反而不可避免地突入了以继续革命为圭臬的历史阶段,1975年宪法、甚至1978年宪法就明确将无产阶级专政下继续革命写进其中,而其要害就在于把革命作为保障特定政治秩序的宪法机制,报应主义在宪法的精神结构之中被误用到了极端。为此就出现了一种吊诡的现象:一般宪法学的研究在各国都比较滞后,惟独在中国反而比较活跃——可以说,在这十几二十年来,颇为盛行的往往是那种有意识或无意识地表述得像普遍真理般似的、仿佛放之四海而皆准的宪法理论研究。
第二个是以童之伟、刘大生、陈端洪等学者为代表的新保守规范主义。实际上,类似的研究颇多,尤可见之于年轻学人的著述,其往往存在了这样一种问题——所引进的那些对外国宪法原理的译介,就像水面上漂浮着的一层油,很难溶合到中国问题的活水中去。
上述的分化状态就印证了这一点。但由于整个社会处于急剧转型时期,现行宪法本身又具有时代局限性,为此不仅无法完全整合各种纷繁复杂的利益诉求,相反,其规范框架多次为改革所突破,从而便反复出现通过宪法修改来确认改革共识的现象,而这又刺激了人们对宪法安定性的隐忧,反而导致进一步因应时代发展需要的宪法修改,已变得愈来愈加困难。质言之,他基本是采用一种六经注我、而非我注六经的精神来对待宪法规范,同样难以掩饰规范准据的虚无主义的倾向。而所谓的中国的宪法学,即包含于在中国的宪法学之中,相当于其二级分支学科之一。第二,针对规范原理上的买办主义,既要借鉴成熟宪政国家的规范主义精神与原理,但也要从自身的历史处境出发,并将其全面转化到本土。[6]【注释】[1] 参见白斌:论法教义学:源流、特征及其功能,载《环球法律评论》2010年第3期。
第三个矛盾是一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾:有些宪法原理是一般性的,比如说保障人权,这在成熟的宪政国家是一个至关重要的宪法价值原理,但在中国本土则时常面临着严峻的叩问:在中国这样一个人口众多、资源极为匮乏的国家,类似于自然权利这种观念,作为在西方文化中发展出来的人类自我授权式的一种原理,是否拥有现实的社会历史条件?第四个矛盾是部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾:前者的宪政理想,往往以西方成熟的宪政国家为标本,但现实中的中国普通大众则可能更多关注自己的生存处境,而且由于市民社会还未成熟,公民的公共性长期未能发达,人们在宪政发展问题上也还没有达成有力的共识。从这一点而言,我认为宪法解释学确实是整个宪法学理论框架中最为重要的部分。
同时,他们还刻意借用哲学这个学科在中国人观念中的殊荣,形成自身在理论上的自负,所引用的资料也多为政治哲学的经典文献。这表现在不少学者缺乏应有的法教义学态度,视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物,有些学者甚至明确认为它们是没用的,其中最为典型的是当下主张政治宪法学的部分学者。
其实,如果离开了中国的宪法规范和制度,在中国的宪法学不管怎样发展,都很难说是属于中国宪法学的——因为那种宪法学所揭示的规范依据与规范原理,大多可能来自于其他特定国家的宪法,而不是中国内生出来的,即在中国宪法上并没有规范基础。首先,武汉大学法学院的数位宪法学者就属于这个研究群落,另外还有厦大的李琦教授等同然。
[5] 参见林来梵:省思与超度:54年宪法的‘天衣之‘缝,载《法学研究》2004年第6期。一、中国宪法学的双义性中国宪法学之谓,在语用学上可能存在双重的含义:第一重是指在中国的宪法学,这是一个概称,包含了宪法学内部各种更小的分支学科。[3]这种观察,敏锐地捕捉了近十多年来中国宪法学隐隐约约所产生的分化状况,并巧妙借用洛克林的分类概念进行了机智的收纳。而从今日的视点来看,它确实将宪法现象理解为一种社会现象,为此偏向于从社会科学的立场去加以把握。
这种学问,说透了也就是中国的宪法解释学。我觉得,如果不拘泥于宪法解释学,而从整个宪法学的知识框架出发,宪法学是也有能力对时代进行认识的。
记得蔡枢衡先生早在1947年就曾指出:今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播。虽然有些研究还存在一些难以拂拭的意识形态色彩,但像人民代表大会制度具有无比的优越性、资产阶级民主都是骗人的鬼话这样典型的政治话语,已被基本剔除。
而且值得指出的是,真正的宪法解释学也并非那么窳陋,而是一种同样具有高度学理性的学问,尤其是在如何在规范解释上处理纷繁复杂的价值判断,并将各种规范解释加以体系化方面,均需要精深的理论修养以及实践理性的智慧。由于学者之间本身就具有极端现实主义的倾向,而当今中国又不存在具有实效性的违宪审查机制,导致许多学者对宪法学的研究意义也多存负面的认识,久而久之,便形成了悲观主义的情结,影响了宪法学研究的学术氛围以及宪法学科的良性发展。
如果说改革开放三十年来,随着法治初兴,以及大规模快速立法时代的到来,整个法学学科俨然成为了一种显学,那么,其中的宪法学则属于这种显学之中的例外,借用黑格尔描述哲学(家)的说法,可以说宪法学也是一种在绿原上啃枯草的动物。随着留学归国人员的增多,并加入我们宪法学界,这种现象将可能次第冒现,值得吾侪注意。第三大阵营则是政治哲学式的宪法学。此外,在一些具体的分类上,同样也可能具有争议性。
比如,从新中国诞生以降的中国治理秩序变迁过程来看,我们大致可以将其划分为四个阶段。其中,前者又主要包括普遍适用于各国意义上的一般宪法学(在德国历史上叫一般国法学)、以及通常所说的宪法史学(宪法制度史和宪法学说史)、比较宪法学、宪法社会学(即社会科学意义上的宪法学,是从政治学、社会学、心理学等方面对宪法现象进行的研究的广义统称)。
对此,记得有一个年轻学人还曾就目前中国宪法学的理论流派作了划分。其中,部分学者的研究主题甚至在努力走向精致化。
第二个矛盾可谓是显形宪法与隐形宪法之间的矛盾。行文至此,蓦然想起恰好在10年之前的一本著作中,曾经写过的一段话,如今读来,仍不觉得已然过时。